Da nulidade da cláusula 11º da Convenção Coletiva dos Bancários 2018/2020 diante da súmula 109 do TS

Para o exercício de 2018/2020, foi incorporado na Convenção Coletiva dos Bancários do Estado da Bahia, a cláusula 11º que prevê a compensação de valores das horas extras decorrentes de sentença judicial com a gratificação de função paga pelos Bancos.

Em outras palavras, a referida cláusula normativa autoriza que as instituições financeiras, no momento da liquidação do processo trabalhista, realizem a compensação de crédito das horas extras deferidas em decorrência da destituição do cargo de confiança com a gratificação de função paga mês a mês, o que importaria, na prática em uma execução vazia em desfavor ao empregado.

Ocorre que, entendemos que a referida cláusula é nula, porque fere o direito do empregado bancário em questão, sobretudo no que toca o artigo 468 da CLT.

Sabe-se que as instituições financeiras “enquadram” seus funcionários no § 2º do artigo 224 da CLT, e exigem que os mesmos passem a laborar oito horas por dia, lhes pagando a denominada gratificação de função e aludindo que tais funcionários possuem o denominado “cargo de confiança”.

Ocorre que, inúmeros empregados de instituições financeiras, ingressam no judiciário para contestar o errôneo enquadramento estipulado pela instituição bancária, e pedindo o pagamento de duas horas diárias (a chamada 7º e 8º hora bancária), comprovando em Juízo que não possuem “cargo de confiança”.

A prova realizada em audiência, demonstra que grande parte dos bancários não possuem procuração outorgada pelo Banco, sequer empregados subordinados e todas as suas ações são engessadas pelos procedimentos internos da própria instituição, inclusive em relação as alçadas.

Tais empregados são “enquadrados” de forma equivocada pelas instituições financeiras para exploração da força de trabalho dos mesmos, exatamente para que tais bancários passem a laborar oito horas por dia, ao invés da regra geral de seis horas diárias.

Ocorre que, desde 2018, os bancos veem impugnando em contestação a possibilidade do funcionário receber as horas extras na Justiça do Trabalho em decorrência da destituição do cargo de confiança com fundamento na cláusula 11º da Convenção Coletiva da Categoria no exercício de 2018/2020, nos termos abaixo:

Cláusula 11 – Gratificação e Função.

O valor da gratificação de função, que trata o § 2º do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho não será inferior a 55% (cinquenta e cinco por cento), à exceção do Estado do Rio Grande do Sul, cujo percentual é de 50%, sempre incidente sobre o salário do cargo efetivo acrescido do adicional por tempo de serviço, já reajustados nos termos da cláusula primeira, respeitados os critérios mais vantajosos e as demais disposições especificas previstas nas Convenções Coletivas de Trabalho ativas.

Parágrafo primeiro – Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento do empregado na exceção prevista no § 2º do artigo 224 da CLT, estando este recendo ou tendo já recebido a gratificação de função, que é contrapartida ao trabalho prestado além da 6º (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8º (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pago ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável à ações ajuizadas a partir de 1/12/2018.

A referida cláusula, ao nosso entender, é nula de pleno direito porque viola a súmula 109 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), nos termos abaixo:

Súmula nº 109 do TST

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

É dizer que a justiça do trabalho – através do TST – tem entendimento pacifico a respeito da impossibilidade de compensação da gratificação de função com as horas extras em respeito ao trabalhador bancário, muito embora a convenção coletiva da categoria discipline o oposto.

Tal construção jurisprudencial ocorreu porque a denominada gratificação de função, paga pelos bancos aos empregados que exercem atividades de cargo de oito horas, segundo o artigo 457 da CLT, constitui remuneração, e, por tal predicado, serve como parâmetro de cálculo para o pagamento de todas as verbas de natureza salarial recebidas pelos empregados das instituições financeiras, a exemplo de FGTS, férias, 13º salário, aviso prévio, etc, a exemplo da gratificação por tempo de serviço que se refere a súmula 203[1] e 226[2] do C. TST.

Com efeito, considerando que os empregados admitidos em Bancos possuem, em regra, uma carreira dentro da instituição, e normalmente são empregados que acabam se aposentando por tempo de serviço na qualidade de bancários, o próprio TST, através da súmula 372, em atenção ao princípio da estabilidade financeira, vedou que os Bancos suprimam a gratificação de função, ainda que retornem os empregados a seus cargos efetivos. A saber:

Súmula nº 372 do TST

GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (conversão das Orientações Jurisprudenciais nos 45 e 303 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. (ex-OJ nº 45 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996)

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação. (ex-OJ nº 303 da SBDI-1 – DJ 11.08.2003)

É dizer que toda a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho é uníssona a não permitir a compensação da gratificação de função com as extraordinárias, inclusive editando súmula a respeito.

Ocorre que, com a reforma trabalhista, e a autorização quase que irrestrita para negociação coletiva, inclusive em prejuízo ao próprio trabalhador, a cláusula 11º da Convenção Coletiva dos Bancários deve ser discutida pelos bancários, inclusive no que diz respeito a nova negociação coletiva que está a caminho e possibilidade de repetição dessa cláusula tão prejudicial.

Sabemos que a negociação coletiva é uma mão-dupla, sempre havendo concessões para ganhos, porém, neste caso, entendemos que a concessão realizada em favor das instituições financeiras é nula, não apenas porque viola a expressamente a súmula 109 do TST, mas o próprio direito material do bancário que não possuindo o “cargo de confiança” não pode receber financeiramente na justiça o seu direito às extraordinárias.

[1] Súmula nº 203 do TST

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIAL (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A gratificação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

[2] Súmula nº 226 do TST

BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A gratificação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.

Por Taiana Nobre Veloso Oliveira é advogada e especialista em direito bancário.